Guarda Unilateral ou Compartilhada: uma primeira impressão da Lei n. 13058/2014
MARIA HELENA DINIZ
* Titular de Direito Civil da PUCSP
*Coordenadora do Núcleo de Pesquisa em Direito Civil Comparado dos cursos de pós-graduação da PUCSP (mestrado e doutorado)
Com a dissolução da sociedade conjugal, do vínculo matrimonial e do companheirismo surge um grande problema: quem terá direito à guarda dos filhos menores?
A guarda é um dever de assistência educacional, material e moral (ECA, art. 33) a ser cumprido no interesse e em proveito do filho menor, garantindo-lhe a sobrevivência física e o pleno desenvolvimento psíquico.
A guarda unilateral é conferida a um dos genitores, ou seja, àquele que, objetivamente, apresentar mais aptidão para propiciar aos filhos uma boa educação, para assegurar a eles saúde física ou psicológica. Tal guarda obrigará o genitor-visitante a supervisionar os interesses da prole. E para tornar possível essa supervisão qualquer um dos genitores poderá, legitimamente, solicitar informações ou prestação de contas, de ordem objetiva ou subjetiva, sobre assuntos ou situações relacionadas, direta ou indiretamente, com a saúde física ou psíquica e a educação dos seus filhos. Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer um dos genitores sobre os filhos, sob pena de multa que varia de R$200,00 a R$500,00 por dia em que a solicitação não for atendida.
O genitor-visitante possui a guarda descontínua, pois a visita se opera em intervalos de tempo. Não há alteração de titularidade do poder familiar, mas o genitor-guardião terá seu exercício e não poderá praticar quaisquer atos de alienação parental, lesando o direito da prole à convivência familiar.
A guarda compartilhada é o exercício conjunto do poder familiar por pais que não vivem sob o mesmo teto. Ambos os genitores terão responsabilidade conjunta e o exercício dual de direitos e deveres alusivos ao poder familiar dos filhos comuns, sendo que o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, considerando-se sempre as condições fáticas e os interesses da prole. Urge esclarecer que os filhos terão como residência principal a de um deles, mas deverá haver equilíbrio no período de convivência para que os filhos se relacionem com ambos. Na guarda alternada é que haverá dupla residência: os filhos moram, por ex., seis meses com o pai e seis meses com a mãe.
Se a separação, divórcio direto ou dissolução da união estável for consensual, os pais deliberam com quem ficam os filhos menores, devendo o juiz apenas homologar o acordo.
Não sendo consensual, a guarda (unilateral ou compartilhada) poderá ser requerida por qualquer genitor em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar. E o juiz a decretará, não havendo acordo entre mãe e pai quanto à guarda dos filhos estando ambos aptos a exercer o poder familiar, a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar que não deseja a guarda dos menores. O Magistrado, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe e, na audiência de conciliação, informará ao pai ou à mãe o significado da guarda compartilhada, a igualdade dos direitos e deveres de ambos e as sanções cabíveis pelo descumprimento de suas obrigações.
Assim, ficam, por haver acordo entre as partes ou recusa de um dos genitores ao exercício da guarda, os filhos menores com o cônjuge mais apto para exercer a guarda unilateral por ser impossível a compartilhada, visto que este atenderia o superior interesse da prole, respeitando sua dignidade como ser humano e seus direitos da personalidade e procurando seu bem-estar.
Quanto a guarda há, portanto, o apelo à equidade judicial, pois o Magistrado deverá, valendo-se, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, se for necessário, de profissionais especializados (psicólogo, assistente social, p. ex.) ou de equipe interdisciplinar, ao aplicar o art. 1584 do Código Civil, com as alterações da Lei n. 13.058/2014, para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada de modo que haja uma divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe, levando sempre em consideração o princípio do superior interesse da criança e do adolescente, averiguar certas circunstâncias: idade dos filhos, conduta dos pais, relação de afinidade psicológica, afetividade, integridade física e mental, local da residência e da escola, padrão de vida, disponibilidade de tempo, melhores condições sociais, morais e financeiras de um deles, etc. Deverá analisar ambos os genitores, sem esquecer de ouvir o menor, parentes e pessoas ligadas ao casal parental. Assim, se o juiz verificar que os filhos não podem ficar nem com o pai, nem com a mãe, por ser prejudicial à sua formação, definirá a sua guarda a pessoa idônea, que revele compatibilidade com a natureza da medida e considerando, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade ou de afetividade com aqueles menores.
Ao genitor-guardião ou aos detentores da guarda compartilhada, em caso de ofensa aos direitos fundamentais da prole ou de alteração, sem autorização, ou descumprimento sem justa causa ou de cláusula de guarda, poder-se-á aplicar como sanção: a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, por ex. quanto ao número de horas de convivência com o filho.
Ao julgar o pedido de separação cautelar de corpos ou de pedido cautelar de guarda, ou, ainda o de fixação liminar de guarda, o juiz poderá ordenar que a guarda temporária ou provisória da prole caiba, durante o processo principal, após oitiva de ambas as partes, àquele genitor que revelar melhor aptidão para exercê-la, ou, então, se nenhum deles for idôneo, a uma pessoa que apresente compatibilidade com a natureza da medida, considerando, é óbvio, preferencialmente, o grau de parentesco e dos laços de afetividade que tenha com aqueles menores. Mas se a proteção dos interesses da prole exigir, na concessão de liminar, a decisão sobre a guarda será proferida, sem a oitiva da outra parte. A guarda que, na pendência de procedimento judicial, foi concedida precariamente poderá ser alterada sempre que for necessário, tendo-se em vista que se deve buscar o bem-estar dos filhos do casal.
O Magistrado, portanto, deverá sempre buscar o princípio do superior interesse da prole, que é norma cogente, em razão da ratificação da Convenção da ONU pelo Dec. N. 99.710/90.
